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一建法規知識點：合同的擔保

一建法規知識點：合同的擔保

一、擔保的涵義

合同的擔保是指合同當事人一方或第三方以確保合同能夠切實履行為目的，應另一方要求而采取的保證措施

二、擔保的種類

1.保證

2.抵押

3.質押

4.留置

5.定金

三、保證

1.保證的概念

(1)保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

(2)保證人只能是第三人，而不能是債務人。

(3)保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

2.保證的范圍

保證的范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

如對保證的范圍無約定或約定不明確的，保證人應對全部債務承擔責任。

3.保證人的資格條件

(1)具有代為清償債務能力的法人、其它組織或公民

(2)下列單位不可作保證人

1)國家機關，使用外國政府或國際組織貸款的除外;

2)學校等以公益為目的的事業單位、社會團體;

3)企業法人的分支機構與職能部門。分支機構有法人書面授權的除外。

4.保證方式

(1)一般保證

首先由債務人清償債務;

債務人不能清償債務的，才由保證人代為清償。

(2)連帶保證(無約定或約定不明確的也采用)

保證人與債務人承擔連帶責任。

5.保證期間

(1)保證期間是指保證人承擔保證責任的期間，可由合同約定。

(2)一般保證

一般保證為主債務履行期屆滿之日起六個月。

在保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或仲裁，保證人免除保證責任。

債權人提起訴訟或仲裁的，適用訴訟時效中斷。

(3)連帶責任保證

債權人有權自債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任，未要求的保證人免除保證責任。

(4)保證期間內的合同變更

1)債權人轉讓債權，保證人在原保證范圍內繼續承擔保證責任。

2)債務人轉讓債務，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意，不再承擔保證責任。

3)債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人的書面同意，未經保證人書面同意，保證人不再承擔保證責任。

四、定金

1.定金的概念與性質

(1)概念

1)定金是指合同當事人一方以保證債務履行為目的，于合同成立時或未履行前，預先給付對方一定數額金錢的擔保方式。

2)履約后，定金應抵作價款或收回。

3)給付定金一方不履約，無權要求返還定金。

4)收受定金一方不履約，應當雙倍返還定金。

(2)性質

1)證明性質-證明合同成立。

2)預先給付的性質。

3)擔保性質。

2.定金與違約金的區別

(1)定金須于合同履行前交付，而違約金只能在發生違約行為后交付。

(2)定金有證約和預先給付的作用，而違約金沒有。

(3)定金主要起擔保作用，違約金主要是違反合同的民事責任形式。

(4)定金一般是約定的，而違約金可以是約定的，也可以是法定的。

3.定金與預付款的相同與區別

(1)相同

都是在合同履行前一方當事人預先給付對方的一定數額的金錢，都具有預先給付的性質。

在合同履行后，都可以抵作價款。

(2)區別

1)定金是合同的擔保方式，而預付款主要作用是為對方履行合同提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。

2)交付定金的協議是從事同，而交付預付款的協議一般為合同內容的一部分。

3)定金只有在交付后才能成立，而交付預付款的協議只要雙方意思表示一致即可成立。

4)預付款交付后當事人不履行合同的，不發生喪失預付款或雙倍返還預付款的效力。

4.定金的生效條件

(1)主合同有效。

(2)發生交付定金的行為。

(3)定金的比例符合法律規定，不得超過主合同標的的20%。

5.各種擔保方式的特點

(1)保證

(2)抵押

抵押是以抵押人提供的抵押物作為擔保的，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。

(3)質押

質押也是以出質人所提供的質物作為擔保的，債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。

(4)留置

留置是以留置權人業已占有的留置物，即債務人的動產作為擔保的，債權人留置財產后，債務人應當在不少于兩個月的期限內履行債務。債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置債務人財產后，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。

(5)定金

定金是以債務人提交給債權人的一定數額的金錢作為擔保的。

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