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一建《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識》分析：1Z23合法用工方式與違法用工模式的規(guī)定

1Z20 勞動合同及勞動關(guān)系制度

勞動合同是在市場經(jīng)濟體制下，用人單位與勞動者進行雙向選擇、確定勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議，是保護勞動者合法權(quán)益的基本依據(jù)。

所謂勞動關(guān)系，是指勞動者與用人單位在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會經(jīng)濟關(guān)系。由于存在著勞動關(guān)系，勞動者和用人單位都要受勞動法律的約束與規(guī)范。

1Z23合法用工方式與違法用工模式的規(guī)定

據(jù)有關(guān)資料，我國建筑業(yè)的農(nóng)民工占建筑業(yè)從業(yè)總?cè)藬?shù)的80%以上，約占農(nóng)民工總?cè)藬?shù)的25%。因此，實施合法用工方式不僅有利于保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，還可以更好地保障農(nóng)民工的合法權(quán)益。

一、包工頭用工模式

我國建筑業(yè)仍屬于勞動密集型行業(yè)。20世紀代以來，隨著建設(shè)規(guī)模不斷擴大，建筑業(yè)的發(fā)展需要大量務(wù)工人員，而農(nóng)村富余勞動力又迫切要求找到適當(dāng)工作，包工頭用工模式便應(yīng)運而生了。因此，我國建筑行業(yè)一度大量出現(xiàn)包工頭是有其歷史原因的。可以說，包工頭用工模式是在特殊歷史條件下的特殊產(chǎn)物。

包工頭作為自然人的民事主體，一方面為解決農(nóng)村富余勞動力就業(yè)提供了一個渠道，另一方面也往往扮演了損害農(nóng)民工利益的重要角色，在建設(shè)領(lǐng)域和勞動領(lǐng)域產(chǎn)生了很大的負面影響。許多包工頭原有的身份就是農(nóng)民工。他們憑借靈活的頭腦和較廣的人脈關(guān)系而慢慢演變成包工頭。其所轄的務(wù)工人員也逐步由最初的親戚朋友變成了老鄉(xiāng)乃至于老鄉(xiāng)的老鄉(xiāng)。這種社會關(guān)系最初受親戚朋友、鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親的約束還顯得比較和諧，但用工范圍變得越來越寬后，這個沒有任何契約憑據(jù)而組成的組織很多會因為唯利是圖而失去道德底線。包工頭非法人的用工模式，容易導(dǎo)致大量農(nóng)民工未經(jīng)安全和職業(yè)技能培訓(xùn)就進入建筑工地，給工程質(zhì)量和安全帶來隱患;非法用工現(xiàn)象較為嚴重，損害農(nóng)民工合法權(quán)益事件時有發(fā)生，特別是違法合同無效的規(guī)定，極易造成清欠農(nóng)民工工資債務(wù)鏈的法律關(guān)系斷層，嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序。

《建筑法》明確規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。8月建設(shè)部頒發(fā)了《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》，要求逐步在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度，農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，包工頭承攬分包業(yè)務(wù)基本被禁止。

二、勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣(又稱勞動力派遣、勞動派遣或人才租賃)，是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位與勞動者訂立勞動合同，依據(jù)與接受勞務(wù)派遣單位(即實際用工單位)訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到實際用工單位工作，由派遣單位向勞動者支付工資、福利及社會保險費用，實際用工單位提供勞動條件并按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付用工費用的新型用工方式。其顯著特征是勞動者的聘用與使用分離。

(一)勞務(wù)派遣單位

《勞動合同法》規(guī)定，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)注冊資本不得少于人民幣200萬元;(2)有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施;(3)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度;(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可。經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

勞務(wù)派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

(二)勞動合同與勞務(wù)派遣協(xié)議

勞務(wù)派遣單位是《勞動合同法》中所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明《勞動合同法》第17條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準，向其按月支付報酬。

勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

(三)被派遣勞動者

《勞動合同法》規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。

被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益。被派遣勞動者可以依照《勞動合同法》第36條、第38條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。

(四)用工單位

《勞動合同法》規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：(1)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護;(2)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;(3)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;(4)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn);(5)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

被派遣勞動者有該法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照該法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。

【案例】

1.背景

老李是某勞務(wù)派遣公司派遣到某建筑公司工作的勞動者。一天，老李與和他同崗位并在一起工作的小王聊天時得知，老李的月工資比小王低了好幾百塊錢，便找到該建筑公司人事行政部門詢問，為什么小王很年輕，每天和他工作在同一崗位，但工資待遇卻差別如此之大。該公司人事行政部門回答，你不是我們公司的員工，當(dāng)然同小王的工資待遇不一樣。

2.問題

(1)該公司人事行政部門的回答是否合法?

(2)老李的工資待遇問題應(yīng)當(dāng)由誰來解決?

3.分析

(1)該公司人事行政部門的回答是錯誤的。《勞動合同法》第63條規(guī)定：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。據(jù)此，雖然老李不是該公司的員工，但也應(yīng)當(dāng)與該公司員工享有同工同酬的權(quán)利。老李的工資待遇應(yīng)當(dāng)與小王相同。

(2)老李的工資待遇問題應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位來解決。《勞動合同法》第58條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。據(jù)此，老李的工資待遇問題，應(yīng)當(dāng)由老李所屬的勞務(wù)派遣單位解決。

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